律师观点 | 币市交易所被查与背后的监管环境分析

作者：胡韬

来源：链捕手近期币市交易所被查事件引发了业内关注，币市被查的原因可能是什么？经营一家交易所需要注意哪些风险？当前交易所的监管环境如何？

此次，链捕手（找到链法团就币市事件与当前的监管环境进行了一番交流，作为从事区块链企业合规及数字资产争议解决的专业律师团队，链法团队的专业视角分析值得一看。

链捕手：怎么理解此次币市交易所被查事件？坊间纷传跟币市交易所开展的币股交易有重要关系，你们怎么看？链法团队：其宣传资料显示，币市的币股交易，是指用户可以直接在币市交易所使用加密货币USDT直接进行美股买卖。从现行法律规定来看，币股交易可能涉及三方面的法律问题：第一，非法从事证券交易，涉嫌构成非法经营罪

根据全国人大法工委对我国刑法第二百二十五条「非法经营罪」第三项，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

这里的非法经营证券、期货业务，主要是指以下几种行为：未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。

币市官网显示，其是一家由BISS Limited（一家开曼群岛公司或其相关授权分支机构）全资拥有和经营，其是NFA注册持牌基金管理机构。暂且不考虑其牌照真实性，币市的币股交易本身就面向国内投资人，如果其涉及犯罪，依据属地管辖原则，国内司法机关享有管辖权，也就是说，依据我国刑法的规定，如果币股交易行为被定性为非法经营证券、期货，有可能涉嫌构成非法经营罪。

第二，币股交易监管缺失，投资风险巨大

各国有关证券管理立法最深刻最原始的目的在于「保护投资者」，通过对投资者的保护，来平衡证券市场供求双方的利益，保证证券市场健康持续发展。

前述我们已经提及，币股交易本身就是在监管缺失的情况下进行，出现纠纷后投资者权益很难得到有效保护。从投资者权益保护角度来看，如果币市事件是监管落地，乃应有之义。

第三，涉嫌违反资金支付结算和外汇买卖的相关法律规定

整体上来看，币股交易中，用户并非真正持有美股，而是币市创造出来的差价合约CFD。

币市BISS在媒体的一场AMA中曾表述：当你卖出这股特斯拉，我们也会在纳斯达克卖出，把相应的美元转化为USDT返回到你的账上。

在这里，当用户完成USDT充值后，平台聚集了大量的USDT，这些USDT被用作何途？币市用什么资金购买相应的美股？这些问题，我们无从得知。

2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称「《解释》」），对非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪行为的界定和定罪量刑标准等内容进行明确。

众所周知，我国对外汇实行强制管理制度，即任何组织和个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。

币股交易的本质，是「人民币购买USDT（BMAN曾对媒体表示币市不涉及这部分业务），币市团队在海外开设美股账户，帮助投资者买卖美股」。按照外汇管理的规定，中国公民一年内只能兑换不超过5万美元的外币，而币股交易模式，在实质上突破了5万美元的定额，涉嫌变相实现了用人民币不限额的兑换了美元。

币股交易的模式，在国家对USDT类数字资产监管态度尚不明确的情况下，存在很大的不确定性，风险很大。如果被不法分子利用成为洗钱工具和转移赃款的渠道，平台也会引火上身。

从以上三点我们不难发现，数字货币交易平台的法律问题，焦点在于其面临的「反洗钱」问题，而「反洗钱」问题，无疑是所有交易所的雷区，也是政府部门的监管重地。

正如上述《解释》出台背景的介绍中所言：地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的「洗钱工具」和「帮凶」，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。

除此之外，《解释》的第五条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

链捕手：币市其实上了不少IEO项目，其中有些项目上所就暴跌，从监管角度来看IEO模式会有哪些风险？

链法团队：从本质上来看，IEO的过程，实际上是以交易所为平台来实现项目融资的过程，其本质是代币发行融资的行为。

根据2017年9月4日，央行、中央网信办等五部门联合发布的《关于关于防范代币发行融资风险的公告》，其中指出代币发行融资涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。链法团队认为，从目前国内的监管现状来看不管是什么「O」,凡是以募集资金为目的发行虚拟货币的（或者变相），其合法性均难以保障。

链捕手：交易所发行平台币会存在哪些风险？

链法团队：无论是交易所发行平台币，还是上IEO项目，都涉嫌非法集资类犯罪。

以非法吸收公众存款为例。根据相关司法解释，构成非法吸收公众存款罪的特点包括：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

而从形式上来看，平台币和IEO似乎同时满足上述条件：

第一，募资行为没有经过批准；

第二，邀请名人站台、通过垂直类媒体进行推介或者交易所进行宣传等；

第三，承诺或变相承诺进行回报；

第四，投资人与募资方不存在亲属或隶属关系且人数随时可能增加。

链捕手：我们该如何理解当前中国数字货币监管环境？币市事件是否会成为交易所整治的起点？

链法团队：首先，综合考虑各种因素后，我们认为国家对区块链的态度还是比较明朗的，即：鼓励区块链技术发展，认可部分数字货币的商品属性，禁止代币发行融资。

其次，从立法上而言，规范数字货币领域相关行为的主要规范文件有《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》等，以上文件中表明的态度可以归纳为：以比特币为代表的加密货币是一种虚拟商品，但通过代币发行融资是非法的。

同时需要强调的是，从相关规范文件中表露出的观点并不能推导出「数字货币非法，因数字货币产生的债券债务不受保护」的结论，一直存在对「九四公告」误读的情形。

再次，司法实践中，部分司法机关倾向于依据《关于防范代币发行融资风险的公告》否认数字货币及因数字货币引发的债权债务关系的合法性，但这种观点值得商榷。

早期出现的持类似观点的判决给公众造成的印象是数字货币不合法。但随着相关概念的普及，司法机关的态度也在不断转变。例如：2019年7月18日，由链法团队代理的「国内首例比特币侵权纠纷案」在杭州互联网法院网上开庭并宣判，判决中对比特币等代币或者数字货币的虚拟财产属性进行了确认。

最后，近期《人民日报》刊文指出，区块链创新不等于炒作数字货币，应防止利用区块链炒作空气币，由此可见，官方态度非常明确。

普遍的观点，这一波的区块链热潮不是市场行为，而是政策行为。那我们是否可以理解，这次的币市事件，不是个别案例，而是监管的信号呢？我们认为答案是肯定的。

一方面，交易所本来就是「炒币」的主要场所，已经是处于漩涡的中心；另一方面，借贷业务、期货合约业务等本应是持牌金融机构在严格监管的情况下才能开展的。而币股交易的业务模式，更是明目张胆的迈入监管重地，本就乱象丛生的交易所行业，政府部门出手整治，只是时间问题。

鉴于此，交易所对自己业务模式进行自查并进行合规体检的紧迫性和必要性，不言而喻。

链捕手：当前一些交易所上线基于加密货币的博彩性质游戏会有哪些风险？

链法团队：此类行为涉嫌开设赌场罪或者非法经营罪。

根据我国《刑法》规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

除此之外还需要强调两个问题，其一是管辖，法律规定，网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。「犯罪地」包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。也就是说，只要赌博网站的建立者和管理者在境内，境内司法机关就有管辖权。

其二是关于共同犯罪的问题，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，这些服务包括为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上等。

另一方面，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪论处。

链捕手：交易所的OTC功能会存在哪些经营风险？

链法团队：对于交易所而言，开展OTC业务，一方面，可能会增大反洗钱和反逃税方面的合规风险。场外交易的情况下，用户更容易脱离平台私下交易，这会导致资金的流向更加难以追踪。而上文中我们也曾提及，无论在什么国家，「反洗钱」都是监管重地，不容忽视。

另一方面，我国法律规定了网络平台提供方在用户侵权时的连带责任，开展场外交易业务时，平台容易受到用户的牵连，加上政府部门对区块链及数字货币的监管政策尚具有一定的不确定性，交易平台可能面临承担更大风险的情况。

链捕手：如今很多交易所使用加密货币进行对外商务合作、发放工资以及内部结算，这会有哪些隐患？

链法团队：主要的风险包括两个方面。

其一，反洗钱及税务合规风险；

由于去中心化的加密货币具有天然的匿名性和跨境性，反洗钱问题一直是加密货币所面临的难题，通过加密货币进行的支付、结算，容易导致资金脱离监管视线，而给洗钱犯罪留下可乘之机。

富兰克林曾言：「在这个世界上,除了死亡和税收以外,没有什么事情是确定无疑的」，虽然在很多人眼中，真正确定无疑的只有前者，但我们必须强调，无论是对个人还是公司而言，税务合规都是至关重要的，尤其是在税收法治日益完善的今天。

以美国为例，已经有了较为明确的数字货币税务指引。即使用加密货币进行的支付结算也应当依法进行纳税，通常，美国税收当局会以加密货币的市场公允价值作为计税依据，对纳税人取得的加密货币征收所得税。

虽然我国尚没有针对加密货币的明确规定，但从现行立法来看，使用加密货币并未免除纳税人的纳税义务，因此，对于使用加密货币进行的支付、结算行为，税务风险是一柄达摩克里斯之剑。据链法团队了解，圈内部分大佬对于涉及到数字货币的收益，在依法缴纳税款。

其二，由于数字货币币值波动较大，加之监管政策尚有不确定性，在实际进行支付或者结算过程当中，可能会产生汇兑方面的争议和风险。